Regular no es tributar

Paralelismo de la sentencia de la Suprema Corte con el plenario Petroquímica del Tribunal Fiscal

La decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos está destinada a convertirse en un hito del derecho constitucional comparado, no solo por su impacto económico (billones de dólares en aranceles anulados), sino porque somete a examen las mismas preguntas que nuestro derecho ha debatido durante décadas respecto de la potestad del Ejecutivo para establecer derechos de exportación e importación.

Es interesante examinar que la disidencia de Kavanaugh en Learning Resources y el voto que emitimos en el plenario Petroquímica del Tribunal Fiscal de la Nación comparten argumentos formulados desde dos tradiciones constitucionales diferentes. Convergen en los mismos precedentes, la misma lógica funcional, el mismo canon interpretativo (a fortiori, o kalvajómer en la tradición halájica), y la misma tesis de fondo sobre la relación entre el principio de legalidad tributaria y la regulación del comercio exterior. Lo más revelador es que la pluralidad liderada por el juez Roberts acabó de hacer exactamente lo que nuestro voto advertía que no debía hacerse.

Ambos casos giran alrededor de una misma cuestión fundamental. En Learning Resources, el problema es si la frase «regulate importation» del §1702(a)(1)(B) de la IEEPA autoriza al Presidente a imponer aranceles. En nuestro voto del plenario Petroquímica, el problema es si el artículo 755 del Código Aduanero (y el marco constitucional que lo sustenta) permite al Ejecutivo establecer derechos de exportación bajo márgenes estatutarios distintos a los que impone el derecho tributario.

Acaso lo más impactante de la comparación sea que ambos argumentos se construyen sobre los mismos precedentes históricos de la Corte Suprema de los Estados Unidos. En nuestro voto citamos extensamente Field v. Clark (143 U.S. 649, 1892), J.W. Hampton Jr. & Co. v. United States (276 U.S. 394, 1928), Federal Energy Administration v. Algonquin SNG, Inc.(426 U.S. 548, 1976), y United States v. Curtiss-Wright ExportCorp. (299 U.S. 304, 1936). Kavanaugh, en su disidencia, recurre a este mismo arsenal, apoyándose extensamente en Algonquin y citando fallos históricos como J.W. Hampton y Marshall Field. Y los cita para demostrar que, desde los orígenes de la República norteamericana, el Congreso ha delegado al Presidente poder arancelario, que esa delegación ha sido convalidada judicialmente una y otra vez, y que interpretar un estatuto de comercio exterior como excluyendo aranceles es una anomalía histórica¹.

El presidente del tribunal, Roberts, tuvo que lidiar con ese arsenal de precedentes y lo hizo de un modo que nuestro voto anticipaba como metodológicamente inaceptable. Roberts distingue expresamente Algonquin alegando que allí la Sección 232 utilizaba un lenguaje que confería mayor discrecionalidad («take such action… as he deems necessary» y «adjust imports») y que una sección vecina mencionaba expresamente la palabra «duties». También se ocupa de distinguir y limitar el precedente de Dames & Moore. Curiosamente, el voto de Roberts ni siquiera menciona Field v. Clark o J.W. Hampton; el debate sobre estos fallos queda relegado a las opiniones concurrentes y disidentes (como las de los jueces Gorsuch y Thomas). El movimiento de Roberts es aislar a la IEEPA de la tradición de delegación arancelaria mediante distinciones textuales que ignoran la continuidad funcional de los instrumentos delegados².

Conviene detenerse en la mecánica de ese aislamiento. Frente a Algonquin, Roberts se apoya estrictamente en el texto de la Ley de Expansión Comercial de 1962. Subraya que la Sección 232(b) de esa ley no solo permitía al presidente «ajustar las importaciones», sino también tomar la acción que «considere necesaria», un lenguaje de barrido amplio y discrecional del que carece la IEEPA. Además, resalta que una disposición vecina, la Sección 232(a), hacía una referencia explícita a los «duties», lo que volvía enteramente natural que la sección contigua autorizara su imposición. Al mostrar que la IEEPA no tiene ni esa discrecionalidad ni esa mención expresa a los aranceles, Roberts desvincula ambos estatutos.

Frente a Dames & Moore, la maniobra es análoga³. Roberts califica ese fallo como excesivamente estrecho, apunta que la Corte no abordó allí el poder de «regular», y extrae de la sentencia la conclusión de que los términos de la IEEPA no autorizaban la suspensión de reclamos. De igual manera, concluye, la IEEPA no autoriza aranceles. Lo que Roberts omite, sin embargo, es que en Dames & Moore la Corte validó una acción presidencial que la ley no preveía expresamente, fundada en la práctica histórica y la aquiescencia del Congreso. Gorsuch, al abordar el precedente, explica que allí la Corte validó la acción porque existían «poderes superpuestos» (overlappingpowers) derivados del Artículo II. La pregunta que queda flotando es por qué la práctica histórica y la aquiescencia congresional legitimaron la suspensión de juicios en 1981, pero no sirven para legitimar aranceles en 2026.

El examen histórico de Roberts es, por consiguiente, deliberadamente selectivo. Al no mencionar Marshall Field ni J.W. Hampton, evita confrontar la tradición funcional que la disidencia de Kavanaugh invoca para demostrar que, desde los primeros años de la República, el Congreso ha otorgado al Presidente una amplia discrecionalidad en asuntos de comercio exterior, y que la Corte Suprema ha rechazado de manera uniforme los desafíos constitucionales contra esas delegaciones. Gorsuch intenta cubrir la brecha que Roberts deja. Menciona J.W. Hampton y Marshall Field para argumentar que, en esos casos, los estatutos proporcionaban al menos cierta orientación sobre cómo el Presidente debía implementar la ley (por ejemplo, para «igualar» los costos de producción con empresas extranjeras), mientras que la IEEPA carecería de esa orientación. Pero la distinción es frágil, porque la orientación de la IEEPA existe (responder a una amenaza foránea inusual y extraordinaria, con plazo por defecto de un año y obligación de notificación al Congreso), solo que no adopta la forma de la «palabra mágica» que Roberts exige.

Es precisamente esa exigencia de «palabras mágicas» («magicwords», en la feliz expresión de Kavanaugh) lo que revela la operación teórica de fondo. Para Roberts, sin la mención expresa de «tariffs» o «duties» no hay delegación, con prescindencia de lo que el Presidente haya podido hacer históricamente bajo otros estatutos, con prescindencia de la lógica funcional del instrumento, con prescindencia de la intención documentada del Congreso. Roberts impone el peso de la major questionsdoctrine para cortar de raíz cualquier analogía histórica que intente equiparar el verbo «regular» con el poder de imponer aranceles. Gana el debate al negarse a jugarlo bajo las reglas de la tradición o de la función delegada.

Kavanaugh responde con un argumento que nuestro voto había formulado en términos argentinos. Cuando el Congreso en 1977 usó la frase «regulate importation» para la IEEPA, lo hizo con plena conciencia de que esa misma frase, en la TWEA (la ley predecesora), acababa de ser interpretada judicialmente como incluyendo aranceles en United States v. Yoshida International(526 F.2d 560, CCPA, 1975). En nuestro voto hicimos el mismo argumento con la legislación aduanera argentina. Cuando el Congreso sancionó el Código Aduanero en 1981, tuvo a la vista la línea jurisprudencial de Laboratorios Anodia y la receptó deliberadamente, incorporando en el artículo 755 la potestad que la Corte Suprema argentina había convalidado a partir de la doctrina de la delegación impropia⁴.

La reconstrucción de la doctrina Delfino-Prattico-Cocchia que desarrollamos en el plenario es, en sustancia, la misma lectura que Kavanaugh hace de la IEEPA. La delegación impropia, como la describimos en nuestro voto, ocurre cuando el Congreso no transfiere la facultad de «crear situaciones de novedad jurídica» sino que habilita al Ejecutivo a completar un mandato legislativo dentro de los límites de la política legislativa claramente establecida. «La mayor reglamentación es siempre reglamentación, condicionada por el plano subordinante de la legislación.»⁵

Kavanaugh formula el mismo marco teórico sin emplear el vocabulario de la doctrina argentina. El Congreso estableció la política legislativa de la IEEPA (el Presidente puede responder a emergencias nacionales regulando el comercio exterior con países que representen amenazas), fijó condiciones sustantivas (declaración de emergencia, requisitos de notificación al Congreso, plazo por defecto de un año, excepciones enumeradas en el §1702(b)), y el Presidente completa esa política con los instrumentos que considere necesarios, incluyendo aranceles. No hay «novedad jurídica» en sentido Delfino porque el Congreso ya previó la categoría de actos (regulación de importaciones en emergencias); el Presidente solo concreta el instrumento específico⁶.

La mayoría de la Corte, en la opinión redactada por Roberts, rechaza implícitamente este marco. Para Roberts, la IEEPA no contiene una «política legislativa claramente establecida» respecto de aranceles porque en su extensa lista de poderes nunca menciona la palabra «tariffs» o «duties». Pero bajo ese criterio, como nuestro voto advertía, cualquier reglamento que exceda la literalidad de la ley sería inconstitucional. La Corte argentina, al resolver en Administración de Impuestos Internos c/ Chadwick, Weir y Cía., ya había establecido que «los decretos reglamentarios del poder administrador pueden apartarse de la estructura literal de la ley, siempre que se ajusten al espíritu de la misma; el texto legal es susceptible de ser modificado en sus modalidades de expresión siempre que ello no afecte su acepción sustantiva.» La exigencia textual de Roberts invierte esa lógica⁷.

La distinción entre monismo y dualismo legislativo que desarrollamos en nuestro voto conecta directamente con la disidencia del juez Thomas, que fue el voto más teóricamente sofisticado de la sentencia. Thomas sostiene que la doctrina de no-delegación, enraizada tanto en la cláusula de investidura legislativa (Artículo I, §1) como en la cláusula del debido proceso (Quinta Enmienda), se aplica exclusivamente al corelegislative power, definido como el poder de dictar reglas cuya violación resulta en la privación de los derechos naturales fundamentales de vida, libertad y propiedad. Fuera de ese núcleo, el Congreso puede delegar libremente. El poder de imponer aranceles al comercio exterior es uno de los poderes delegables, porque en la época fundacional el comercio exterior era considerado un privilegio, no un derecho natural⁸.

La construcción de Thomas merece una atención que excede su condición de disidencia, porque es el único voto que ancla explícitamente la separación de poderes en una fundamentación de derecho natural. Thomas rescata la distinción colonial entre internal taxes (que afectaban directamente la propiedad y la libertad de los súbditos) y duties on trade (que regulaban el acceso a los mercados). Incluso Daniel Dulany y BenjaminFranklin, los patriotas más celosos de sus derechos, concedían a Gran Bretaña la autoridad de imponer aranceles comerciales mientras rechazaban rotundamente su poder de imponer tributos internos sin representación. Nadie tenía un derecho adquirido a importar bienes del extranjero, y por ende imponer aranceles altísimos como condición para ingresar mercadería no privaba a nadie de su propiedad en el sentido constitucional del término. El límite de confiscatoriedad que aplicaría a un impuesto directo interno resulta, bajo esta lógica, inoperante en la aduana.

La consecuencia es idéntica en ambos marcos, aunque articulada con vocabulario diferente. Para Thomas, la no-delegación no es una regla formal sino teleológica, orientada a proteger bienes sustantivos. Donde esos bienes no están en juego, la prohibición no se aplica. La lógica es la de la determinatio tomista. El legislador puede delegar al ejecutor la concreción de principios generales en regulaciones específicas, siempre que no se comprometa el núcleo de justicia natural que la norma fundamental protege⁹. En la tradición halájica, esa misma arquitectura distingue entre lo que es de-oraita (de la Torá misma, indelegable) y lo que los jajamím pueden establecer de-rabán (por autoridad rabínica, dentro de los límites de las reglas de derivación). Thomas, sin saberlo, reproduce con precisión esta distinción.

En la sección correspondiente de nuestro voto describimos el sistema donde el Ejecutivo posee una fuente de legitimidad propia, anterior a la delegación legislativa específica, y puede dictar reglamentos con la única limitación de no contradecir una ley. En ese modelo, la «reserva de ley» stricto sensu solo rige para la cláusula Freiheit und Eigentum (libertad y propiedad). Las facultades “delegadas” o “propias” en materias de administración, incluyendo el comercio exterior son evidentemente más amplias. 

El eje más visible de la disidencia de Kavanaugh, y el que conecta de modo más directo con la lógica funcional de nuestro voto, es el argumento a fortiori. Todos conceden (incluida la pluralidad) que bajo la IEEPA el Presidente puede imponer cuotas, embargar totalmente las importaciones de un país, bloquear transacciones, congelar activos, prohibir todo comercio. Si el Presidente puede cerrar completamente la frontera comercial con China, ¿cómo es posible que no pueda hacer algo menos gravoso, que es simplemente condicionar la entrada de mercadería al pago de un arancel? Como dice Kavanaugh, bajo la lectura de la mayoría, el Presidente podría bloquear todas las importaciones de China pero no podría imponer un arancel de un dólar¹⁰.

El canon que Kavanaugh invoca es antiguo y transversal a toda la tradición jurídica occidental. En el derecho romano se formulaba como cui licet quod maius non debet quod minus estnon licere. En el common law se lo conoce como greater-includes-the-lesser. En la tradición halájica es la primera de las trece midot (reglas de derivación) de Rabí Ishmael y se denomina kal vajómer (lo leve y lo grave). Si la Torá prohíbe trabajar en Shabat, con mayor razón prohíbe trabajar en Yom Kipur. En nuestro derecho es una derivación del principio de razonabilidad y proporcionalidad. Si la ley autoriza la medida máxima, autoriza implícitamente toda medida intermedia que sea menos gravosa para el mismo fin. No se trata de un ornamento erudito sino de un fundamento hermenéutico transversal a las tres tradiciones (romana, anglosajon y rabínica), lo que revela su carácter de principio de razón natural.

Roberts dedica exactamente un párrafo a esta objeción, y lo que dice es revelador por su fragilidad. Sostiene que los aranceles no son una medida «menos extrema» que un embargo en el mismo espectro, sino una medida «diferente en especie, no en grado». Los aranceles, a diferencia de los embargos, operarían directamente sobre importadores domésticos para recaudar ingresos para el Tesoro. Son, dice Roberts citando a Marshall en Gibbons v. Ogden, «muy claramente una rama del poder impositivo». Y como son tributación, caen fuera del espectro regulatorio de la IEEPA¹¹.

El problema con esa respuesta es que confunde la clasificación jurídica del instrumento con su función económica y regulatoria. Un arancel cumple simultáneamente dos funciones. Recauda (función fiscal) y regula el flujo de importaciones (función regulatoria). Como señala Kavanaugh invocando jurisprudencia histórica de la propia Corte Suprema, la imposición de derechos sobre las importaciones, aunque es un ejercicio del poder impositivo, es también un ejercicio del poder de regular el comercio exterior. Marshall, Story y Madison entendieron siempre que regular el comercio incluye gravarlo. Decir que el arancel es «solo» tributación para sacarlo del espectro de la IEEPA es una decisión clasificatoria del intérprete, no un descubrimiento textual. Separar artificialmente la tributación de la regulación en la aduana equivale a decir que próceres como Marshall, Story y Madison se equivocaron.

La convergencia más notable entre ambos votos se da en el argumento funcional. En nuestro plenario sostuvimos que «el tiempo que demanda el cumplimiento del procedimiento legislativo para la sanción de una ley resulta en los hechos inconciliable con la velocidad de las respuestas que impone el desenvolvimiento del comercio internacional,» y que «el sistema adoptado para atender a los problemas derivados del comercio exterior requiere de la implementación de medidas que para resultar eficaces no pueden anunciarse antes de su adopción, lo que descarta la publicidad del debate inherente al trámite parlamentario.»

Kavanaugh formula el argumento con vocabulario diferente pero idéntica sustancia. La IEEPA es un estatuto de emergencia que permite al Presidente imponer aranceles con mayor rapidez que bajo los estatutos arancelarios ordinarios, algo esperable en una crisis nacional declarada («as would be expected in a declarednational emergency»). Y no se trata de un poder novedoso sino del ejercicio más ágil de una competencia que el Congreso ya ha delegado al Ejecutivo en decenas de estatutos.

Atiéndase, sin embargo, que si la estricta lógica de la pluralidad de Roberts (la Major Questions Doctrine) se aplicara en Argentina, cada una de las 1.901 leyes y decretos-leyes que delegan facultades legislativas en el Ejecutivo sería impugnable con el argumento de que el Congreso no habló con suficiente claridad al transferir un poder «extraordinario». El resultado sería el colapso normativo que nuestro voto describe en términos drásticos. Además la paradoja se profundiza si se atiende al laberinto de la cláusula transitoria octava. Si toda delegación «impropia» fuese subsumida en el artículo 76 de la Constitución, habría que revisar la vigencia de cientos de leyes cuyo plazo delegante ya caducó. Learning Resources muestra adónde conduce esa lógica cuando se la lleva a las últimas consecuencias.

Las consecuencias específicas para el Código Aduanero merecen ser examinadas con mayor precisión. El artículo 755 del Código hace exactamente lo que la IEEPA hace. Delega al Ejecutivo la potestad de gravar, desgravar o modificar derechos de exportación sin fijar montos, plazos ni alícuotas específicas. Si el estándar de las MQD se importara, el artículo 755 fallaría estrepitosamente. Y con él caerían los artículos 631, 632, 663, 664, 667, 673, 680, 684, 685, 757, 768, 770, 771, 774 y 776, es decir, toda la arquitectura de delegaciones que el Código Aduanero construyó para dotar al Ejecutivo de instrumentos ágiles de política comercial. El resultado práctico sería la parálisis del comercio exterior argentino, porque el Congreso debería pronunciarse sobre cada modificación arancelaria con la publicidad del debate parlamentario y en los tiempos del procedimiento legislativo, que son inconciliables con la velocidad de las negociaciones internacionales.

La convergencia doctrinal más precisa se da entre el intelligibleprinciple test de J.W. Hampton y la doctrina de la política legislativa. En nuestro voto señalamos que en J.W. Hampton el presidente del Tribunal Supremo Taft estableció que si el Congreso fija un «principio inteligible» al cual la persona o el organismo autorizado debe ajustarse, el acto legislativo no constituye una delegación prohibida del poder legislativo. Bajo nuestra Constitución (artículo 99 inciso 2), el test no es si el texto de la ley menciona expresamente la potestad arancelaria, sino si el ejercicio de esa potestad se ajusta al espíritu de la ley que la enmarca.

La tradición halájica ofrece una última clave para comprender lo que ha ocurrido. Distingue con rigor entre aggadá (la narrativa que ilumina, que orienta, que confiere coherencia) y halajá (la norma vinculante que obliga). La Gran Narrativa antiadministrativa que anima la jurisprudencia reciente de la Corte estadounidense (la sospecha hacia las agencias, la concentración del poder interpretativo en el juez, la desconfianza hacia toda delegación amplia) es una aggadá, un relato que organiza la percepción y le da sentido. Pero cuando esa aggadá se eleva al rango de halajá (cuando se traduce en reglas como la major questions doctrine o la revocación de Chevron), las consecuencias pueden ser el opuesto de lo prometido. Más incertidumbre, más fragmentación entre circuitos, más dependencia de la composición ideológica del tribunal. El Talmud enseña que no se deriva halajá de la aggadá, y la razón es que la narrativa ilumina pero no puede gobernar, porque cuando se la fuerza a gobernar se convierte en algo más rígido y peligroso que la regla que pretendía reemplazar¹².

Como enseñó Alberdi, «para falsear y bastardear la Constitución Nacional de la República Argentina, no hay sino que comentarla con los comentarios de la Constitución de los Estados Unidos.»Learning Resources¹³ v. Trump confirma la advertencia. Importar acríticamente la major questions doctrine (ya sea bajo la óptica de Roberts o bajo sus principios subyacentes) al derecho argentino no sería una mejora constitucional sino una regresión histórica. Sería privar al Ejecutivo de instrumentos que la Constitución le reconoce desde su origen y que la realidad del comercio internacional exige con una intensidad que no ha hecho más que crecer. Nuestro derecho, en este punto, tuvo la sabiduría de no seguir al modelo norteamericano. Conviene que siga sin seguirlo.

II- Regular no es gravar

Parafraseando a la jueza Barrett que se ayuda a explicar una cuestión jurídica en términos de padre y niñera, traigo a colación que mi esposa todos los fines de semana me encarga la lista del supermercado. Allí dispone que compre vegetales, lácteos, carnes, frutas y pescados. Esa lista no es taxativa sino enunciativa. Es indicadora de las cosas que son necesarias para abastecer a la familia en la semana. Como todo marido «desobediente» a veces me presto a comprar cosas que no estaban enumeradas y se suscita una discusión que no resulta muy distinta en sus argumentos a la que se suscitó en el seno de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos.

En el apartado precedente examinamos la convergencia entre la disidencia de Kavanaugh en Learning Resources y nuestro voto en el plenario Petroquímica, demostrando que ambos comparten precedentes, lógica funcional y la misma tesis de fondo sobre la relación entre el principio de legalidad tributaria y la regulación del comercio exterior. Advertimos también sobre las consecuencias de importar acríticamente la major questionsdoctrine al derecho argentino. Corresponde ahora detenerse en si«regular» es comprensivo de «gravar».

El legislador estadounidense inequívocamente había habilitado al presidente a «regular» las importaciones pero no le había mencionado absolutamente nada de que podía «gravar» las importaciones. Habida cuenta de que el Ejecutivo sostuvo la posibilidad de hacerlo so pretexto de un argumento a fortiori, el tema pasó centralmente a establecer si hay una cuestión de grados entre regular y gravar. Una vez conocida la sentencia pudimos observar las quejas de Trump en orden a que le estaría permitido prácticamente arrasar con un país pero no podría cobrarle a los productos que se exportan de ese territorio.

La Corte, por mayoría, consideró inaplicable el razonamiento a fortiori. Como me hubiera dicho mi esposa, no traigas golosinas porque mi lista de supermercado no las mencionaba y si hubiera sido mi intención habilitarte la compra de esos alimentos no saludables lo hubiera dicho de manera expresa y clara porque era una cuestión relevante para la alimentación familiar (la doctrina de las cuestiones importantes). En términos análogos la mayoría razonó que la IEEPA no contiene referencia alguna a aranceles, derechos, gravámenes o tributos, añadiendo que regular una actividad y gravarla fiscalmente son operaciones jurídicas de naturaleza distinta. No se trataría de que una sea «más» y la otra «menos» dentro de un mismo género, sino de que pertenecen a órdenes diferentes de intervención estatal¹⁴.

En ese orden de ideas, para comprender la profundidad del fallo conviene descomponer las distintas facultades que la IEEPA efectivamente confiere y contrastarlas con la que el Gobierno pretendía derivar de ellas.

La primera categoría comprende la potestad de establecer condiciones, requisitos, límites y modalidades para el ingreso de bienes. La segunda categoría agrupa las medidas de bloqueo o prohibición total, esto es, la facultad de impedir que determinados bienes ingresen al país. La tercera categoría, la que el Gobierno pretendía subsumir en las anteriores, es la imposición de un arancel.

La pregunta que se hace el Tribunal es si existe una diferencia de grado o de especie. La mayoría dice que tributar es distinto a prohibir o desapoderar. Tan distinto sería que esas competencias están previstas en la Constitución bajo carriles distintos. El hecho de que resulten más gravosas no convertiría a la tercera en una versión atenuada de las mismas.

Esta mirada es objetable. Un sencillo ejemplo la desarticula. El Estatuto de una asociación podría contemplar la sanción disciplinaria de expulsión y no contemplar la de suspensión. Ambas medidas son de distinta naturaleza. La expulsión es una sanción y la suspensión es una medida preventiva que no establece responsabilidad. Pero no se objetaría la legalidad de una suspensión no autorizada expresamente. Es el mismo argumento de las llamadas competencias implícitas, aquellas que son imprescindibles para desarrollar los propósitos explícitos.

No me conmueve que Roberts diga que la potestad tributaria y la potestad regulatoria son distintas. Porque la potestad regulatoria del comercio exterior también es disímil de la competencia para establecer impuestos directos e indirectos en el mercado interno. Evidentemente no están sometidas a las mismas reglas constitucionales. Pero a nadie en Estados Unidos se le ocurriría discutir la confiscatoriedad de los aranceles a los productos chinos cuando superan alícuotas superiores al 100%. También la historia demuestra que la delegación en aduana tiene sus particularidades. Como desarrollamos en el apartado precedente, el juez Thomas responde exactamente a esto en su disidencia, explicando que la potestad sobre el comercio exterior no está sujeta a las mismas reglas del debido proceso que los impuestos en el mercado interno. Bajo la Constitución estadounidense, la Quinta Enmienda protege derechos (vida, libertad, propiedad), pero no privilegios. El límite de confiscatoriedad que aplicaría a un impuesto directo interno es inoperante en la aduana, porque el comercio exterior siempre fue un privilegio concedido por el soberano, no un derecho natural. Roberts ignora esta distinción colonial y fundacional, tratando al arancel aduanero como si fuera un simple impuesto interno orientado a recaudar.

Cabe recordar que la primera ley sustantiva de los Estados Unidos fue un arancel. Para la joven nación, el comercio exterior era la fuente de supervivencia. El riguroso estudio de Mortenson y Bagley demuestra empíricamente que los Fundadores no tenían ningún problema constitucional con delegar amplios poderes regulatorios al Ejecutivo¹⁵. Al regular el comercio y los impuestos aduaneros, el Primer Congreso otorgó a los funcionarios ejecutivos y recaudadores de puertos una discrecionalidad masiva para aplicar la ley. Se autorizó a los oficiales de aduanas a inspeccionar barcos, abrir paquetes y confiscar bienes basándose simplemente en que tuvieran «causa para sospechar un ocultamiento», sin que el Congreso estableciera directrices estrictas sobre cómo o cuándo ejercer ese poder. También se delegó en el Secretario del Tesoro (en ese entonces, Alexander Hamilton) la facultad discrecional e irrevisable de mitigar o perdonar multas y decomisos aduaneros «si a su juicio» no había habido negligencia o fraude. Hamilton ejerció esta discreción perdonando sanciones en más del 90% de los casos que se le presentaron. Desde la década de 1790, los primeros Congresos delegaron sistemáticamente poderes amplios y discrecionales sobre el comercio exterior a presidentes como George Washington. Separar artificialmente la tributación de la regulación en la aduana equivale a decir que próceres como Marshall, Story y Madison se equivocaron, ya que todos ellos sostuvieron expresamente que el poder de regular el comercio incluye el poder de imponer aranceles¹⁶.

Tampoco convence la búsqueda del diccionario para desentrañar la palabra «regular». Si partimos de la ficción de que el legislador habla con un sentido fijo y ordinario debería ser una rareza que se legisle con un diccionario al lado de la mesita de luz. No implica lo señalado que se acepte una relación de género a especie entre regular e imponer so pretexto de que toda norma tributaria es una regulación en sentido amplio¹⁷.

Al respecto no puede omitirse que lo afirmado en este caso está en flagrante contradicción a lo expresado a la metodología de Roberts en NFIB v. Sebelius, donde la Corte desdibujó las categorías impositivas originales para darle un salvoconducto de constitucionalidad al llamado Obama Care. En ese caso la mayoría de la Corte decidió tratar al aporte como un impuesto para otorgarle validez¹⁸.

La cuestión planteada en sí no es novedosa. El fallo de la Corte evoca inevitablemente el célebre debate entre H. L. A. Hart y Lon Fuller sobre la interpretación de la regla que prohíbe vehículos en el parque¹⁹. ¿Cómo sabemos el alcance de la expresión vehículo? ¿Cómo se honra la voluntad del legislador? La gran batalla de la discusión es si se puede recurrir a argumentos que no están en el texto de la regla controvertida. En el caso que nos concierne a ninguno de los nueve jueces le fue suficiente con recurrir al diccionario ni hacer una operación pura de subsunción léxica. Por vías distintas se preguntaron por la razón de la norma.

En ese orden de ideas, llama la atención el ejemplo de la niñera que introduce Gorsuch. El ejemplo es malo y la fundamentación es peor aún. A la luz de la doctrina de las cuestiones importantes, imagino la lista de recaudos que daban a la niñera cuando le dejaban a su hijo. Espero que nunca se le haya olvidado decirle qué hacer en una emergencia de salud. Frente a una convulsión y ante la ausencia de instrucciones, Barrett apela al sentido común de la regla, Gorsuch intuye que ese argumento es casi metafísico y apela a la claridad del mensaje²⁰. El problema de fondo es que, si no hay protocolo de emergencia, la niñera se queda en casa y el hijo fallece. El textualismo a hierro mata y a hierro muere. Sí, por ahí, andan algunos festejando a los jueces que no miden las consecuencias de sus fallos.

El problema subyacente es que en retrospectiva el juez quiere reemplazar la prudencia de la niñera. Ya no la razonabilidad de la decisión de quedarse en la casa a la espera de los padres o irse al hospital. Ese juicio sobre la prudencia de la decisión es el abandono de la deferencia (confianza) que se le tuvo a la niñera cuando se le dio la custodia del bien más preciado. En este caso se le dice al Presidente Trump que no estaba autorizado a apelar a la emergencia para irse de la casa. No tendría autorización. No bastaría que Trump dijese que es un peligro para el Estado la invasión de productos chinos. Lo que subyace es un juicio sobre la oportunidad de criterio. Se abandona el inveterado principio de que las relaciones exteriores tienen una sola voz²¹.

Téngase presente que ni el Congreso ni los padres pueden hacer una lista absoluta de contingencias. Por eso mismo las habilitaciones ordinariamente recurren a un lenguaje amplio que parece que la Corte Suprema ahora no está dispuesta a convalidar. Tal vez la utilización de algoritmos en el futuro ayude a legislar con tantos supuestos que asistamos a normas que parecerán más a contratos de adhesión. No es un dato menor que la niñera puede llamar a los padres. El Presidente Trump no puede convocar al Congreso para consultar sobre el uso de sus facultades legales. Es autoridad competente para ser operador jurídico e interpretar el sentido y alcance de sus competencias.

En el apartado precedente sostuvimos que el argumento a fortiori de Kavanaugh es sólido y que Roberts lo despacha con fragilidad. El canon a fortiori es antiguo y transversal a toda la tradición jurídica occidental, y se expresa en el derecho romano como cui licet quod maius non debet quod minus est non licere, en el common law como greater-includes-the-lesser, y en la tradición halájica como la primera de las trece midot de Rabí Ishmaél²². Corresponde ahora examinar si existe una objeción más seria desde la propia tradición hermenéutica que lo sustenta.

La tradición hermenéutica judía ofrece un marco de análisis que ilumina con singular precisión el problema resuelto por la Corte. El kal va-jómer (קל וחומר) permite inferir, a partir de un caso leve hacia uno grave, o de uno grave hacia uno leve, consecuencias jurídicas que la norma no enuncia expresamente. Ahora bien, el Talmud (Bavá Kamá 25a) somete al kal va-jómera una restricción fundamental conocida como el principio de dayó (דיו), derivado de la Mishná, Bavá Kamá 2:5. El dayóestablece que la conclusión obtenida por vía del razonamiento de menor a mayor no puede exceder la magnitud de la premisa de la cual se parte. Dicho con simplicidad, la inferencia no puede ir más lejos que su propia fuente²³.

Si trasladamos esta estructura a la discusión sobre delegación y emergencia, la pregunta se reformula. Cuando el Congreso autoriza al Ejecutivo a adoptar medidas severas frente a amenazas externas (bloqueos, incautaciones, restricciones financieras), ¿puede inferirse que también lo autoriza a adoptar medidas de menor intensidad, como gravámenes o aranceles? El razonamiento a fortiori pareciera conducir en esa dirección. Si puede lo más, puede lo menos. Sin embargo, el principio de dayó introduce una advertencia metodológica. La inferencia no puede superar la naturaleza cualitativa de la premisa. Si la autorización original se refiere a instrumentos de naturaleza específica (por ejemplo, medidas de congelamiento o bloqueo), no necesariamente habilita instrumentos jurídicamente distintos, aunque parezcan menos gravosos en términos económicos. La magnitud no es solo cuantitativa sino también conceptual.

He aquí la tensión que el dayó pone al descubierto. El kal va-jómer de Kavanaugh presupone que regular, prohibir y gravar pertenecen al mismo continuo de intervención estatal sobre el comercio exterior, de modo que el arancel es simplemente un punto intermedio entre la regulación condicionada y la prohibición total. Roberts, al decir que gravar es «diferente en especie y no en grado», está formulando (sin saberlo, y con herramientas mucho más toscas) el mismo reparo que el dayóformula al kal va-jómer. La inferencia no puede saltar de género. Si la premisa es regulatoria, la conclusión no puede ser tributaria. Maimónides lo establece con rigor en el Sefer Hamitzvot. Las inferencias derivadas de las midot no amplían el ámbito de la norma de origen sino que explicitan lo que ya estaba contenido en ella²⁴.

Ahora bien, y aquí está la cuestión decisiva. ¿Es verdad que la potestad regulatoria y la potestad tributaria carecen siempre de ese fundamento común? Afirmarlo a priori es un tremendo yerro. Si Trump hubiera limitado la aplicación de aranceles al petróleo de Venezuela o el tabaco de Cuba, ¿la decisión habría sido cuestionada por la Corte Suprema? ¿Se le puede decir desde el alto estrado judicial cómo debe hacerse para enfrentar esas dictaduras? El dayó no refuta al kal va-jómer en abstracto. Lo limita en función del caso. Precisamente en el caso de la aduana, como demostró Thomas en su disidencia y como desarrollamos en el apartado precedente, la distinción entre regulación y tributación no es ontológica. El arancel fue históricamente un instrumento regulatorio del comercio exterior antes de ser conceptualizado como tributo. La separación que Roberts postula no la encontramos ni en los Fundadores, ni en Marshall, ni en la práctica bicentenaria del comercio exterior estadounidense.

Gorsuch refiere al incentivo de explotar cualquier duda en el trabajo pesado del Congreso para asumir nuevo poder para sí mismo. Parafraseando su argumento, frente a la duda del desborde, a veces también los jueces juegan a ser gobernantes. El argumento es válido, pero debe medirse con sus propias consecuencias. Porque cuando el juez sustituye la prudencia del Ejecutivo en materia de comercio exterior por la suya propia, está haciendo exactamente lo que dice condenar. La tradición halájica nos enseña que el dayó no se aplica mecánicamente. Requiere un examen de la naturaleza de la premisa y de la conclusión. Justamente ese examen, en el caso de la aduana, conduce a la conclusión de Kavanaugh y no a la de Roberts, porque el arancel y la prohibición comparten un fundamento común (la regulación del acceso a los mercados) que el dayó no puede disolver sin ignorar la historia, la práctica y la razón de la norma.

1. Kavanaugh, J., dissenting, 607 U.S. ___, slip op. at 17-28. La coincidencia de citas es prácticamente total con las invocadas en nuestro voto, §§LXXXIV-XCV del plenario Petroquímica. ↩︎
2. 607 U.S. ___, slip op. at 14-18 (opinion of the Court). Roberts sostiene que la IEEPA se distingue de los demás estatutos arancelarios porque su lenguaje es genérico («regulate importation») y no menciona específicamente «tariffs» o «duties». ↩︎
3. Dames & Moore v. Regan, 453 U.S. 654 (1981). En 1979, tras la toma de la embajada de EE. UU. en Teherán, el presidente Carter congeló los activos iraníes bajo la IEEPA. Los Acuerdos de Argel de 1981 condicionaron la liberación de los rehenes a la terminación de las demandas judiciales contra Irán, trasladándolas a un tribunal arbitral internacional. La empresa Dames & Moore, que había demandado a Irán por incumplimiento contractual, impugnó la orden ejecutiva. La Corte validó la acción presidencial, reconociendo que, aunque la IEEPA no autorizaba explícitamente la suspensión de juicios, existía una «aquiescencia del Congreso» derivada de una práctica histórica sostenida. ↩︎
4. Véase nuestro voto, §LXXXIV: «La línea jurisprudencial generada en esta materia a partir del caso Laboratorios Anodia fue tenida en cuenta al sancionarse el Código Aduanero.» CSJN, “Laboratorios Anodia S.A.,” Fallos 270:42 (1968). ↩︎
5. Nuestro voto, §LXVII. La fórmula proviene de la doctrina sentada por la CSJN en “Carmelo Prattico c/ Basso y Cía,” Fallos 246:345 (1960): «no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida.» ↩︎
6. Kavanaugh, J., dissenting, slip op. at 28: «IEEPA is not a blank check. IEEPA contains its own limits, including the requirement that the tariffs deal with an unusual and extraordinary foreign threat, 50 U.S.C. §1701(b); a default 1-year limit on emergencies, §1622(d); an enumerated list of exceptions, §1702(b); and comprehensive congressional reporting requirements, §1703.» ↩︎
7. CSJN, “Administración de Impuestos Internos c/ Chadwick, Weir y Cía Ltda.,” resuelto al año siguiente de “A.M. Delfino,” Fallos 151:5 (1928). Citado en nuestro voto, §LXXXI. ↩︎
8. Thomas, J., dissenting, 607 U.S. ___, slip op. at 3-5. Thomas ancla la doctrina de no-delegación en Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. I, 123-136 (1765), y en el capítulo 39 de la Magna Carta. Cita a Daniel Dulany, Considerations on the Propriety of Imposing Taxes in the British Colonies 34 (2d ed. 1765); Bernard Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution 212-214 (1967); Eric Nelson, The Royalist Revolution 32 (2014). ↩︎
9. Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 95, a. 2. Rodolfo Carlos Barra, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1 (Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002), aplica este esquema a la potestad reglamentaria argentina. ↩︎
10. Kavanaugh, J., dissenting, slip op. at 29: «Textually, however, if quotas and embargoes are a means to regulate importation, how are tariffs not a means to regulate importation? Nothing in the text supports such an illogical distinction.» ↩︎
11. 607 U.S. ___, slip op. at 14-15 (opinion of the Court). Roberts cita Gibbons v. Ogden, 9 Wheat. 1, 202 (1824). Kavanaugh cita el mismo pasaje de Marshall para la conclusión opuesta: Marshall dijo que el poder de regular el comercio incluye la imposición de derechos. ↩︎
12. Talmud Yerushalmi, Pe’á 2:4. El principio no es que la aggadá carezca de valor, sino que su valor es orientativo y no dispositivo. Véase Maimónides, Guía de los Perplejos, I:2. ↩︎
13. Juan Bautista Alberdi, Estudios sobre la Constitución argentina de 1853, Tomo I (Besançon, Imprenta de José Jacquin, 1929), 11. ↩︎
14. 607 U.S. ___, slip op. at 10-14 (opinion of the Court). Roberts recurre al noscitur a sociis, al argumento del silencio, al dictionary meaning (Black’s Law Dictionary, ed. 1979) y a la comparación con otros estatutos. ↩︎
15. Julian Davis Mortenson y Nicholas Bagley, “Delegation at the Founding,” Columbia Law Review 121, n.º 2 (2021), 277-368. El estudio analiza empíricamente los primeros estatutos del Congreso y concluye que la delegación amplia de poderes al Ejecutivo era práctica habitual desde los orígenes de la República. https://www.columbialawreview.org/content/delegation-at-the-founding/ ↩︎
16. 607 U.S. ___, slip op. at 14-15 (opinion of the Court). Roberts cita Gibbons v. Ogden, 9 Wheat. 1, 202 (1824). Kavanaugh cita el mismo pasaje de Marshall para la conclusión opuesta. ↩︎
17. Robert Natelson, “What the Constitution Means by ‘Duties, Imposts, and Excises’—and ‘Taxes’ (Direct or Otherwise),” Case Western Reserve Law Review 66 (2015), 297 y ss. https://scholarlycommons.law.case.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2649&context=caselrev. ↩︎
18. La consideración sin más de un aporte coactivo como tributo fue desechada correctamente por el juez Rosenkrantz en la causa “Swiss” (Fallos: 343:86). Alli dijo que para determinar el “significado jurídico profundo del pago anual debido a la Superintendencia de Servicios de Salud establecido por la ley 26.682 debe estarse en principio a la nominación utilizada por el legislador para determinar el sentido de aquello que se pretende interpretar. Añadiendo en el caso que el pago exigido caracterizado como una “matrícula” como un mero subterfugio para circunvalar los requisitos que nuestro ordenamiento legal impone a la creación de todo tributo. Dijo Rosenkrantz que lo obligado se identificaba como el pago de un derecho que no se correspondía ni con un impuesto, una tasa o una contribución.  ↩︎
19. [1]H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” Harvard Law Review 71, n.º 4 (1958), 593-629. https://people.brandeis.edu/~teuber/H.%20L.%20A.%20Hart%20Positivism%20and%20the%20Separation%20of%20Law%20and%20Morals.pdf  Lon L. Fuller, “Positivism and Fidelity to Law—A Reply to Professor Hart,” Harvard Law Review 71, n.º 4 (1958), 630-672. https://people.brandeis.edu/~teuber/Positivism%20and%20Fidelity%20to%20Law%20-%20A%20Reply%20to%20Professor%20Hart.pdf ↩︎
20. Barrett, J., concurring, 607 U.S. ___, slip op. at 3-5. Gorsuch, J., concurring, slip op. at 7-9. ↩︎
21. Véase United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304, 319-320 (1936): «In this vast external realm, with its important, complicated, delicate and manifold problems, the President alone has the power to speak or listen as a representative of the nation.» ↩︎
22. Kavanaugh, J., dissenting, slip op. at 29: «Textually, however, if quotas and embargoes are a means to regulate importation, how are tariffs not a means to regulate importation? Nothing in the text supports such an illogical distinction.» ↩︎
23. Mishná, Bavá Kamá 2:5. Talmud Bavlí, Bavá Kamá 25a. ↩︎
24. Maimónides, Sefer Hamitzvot, Shorésh 2 (Raíz segunda). Maimónides establece que las inferencias derivadas de las midot no amplían el ámbito de la norma de origen sino que explicitan lo que ya estaba contenido en ella. El dayó opera como garantía de que la conclusión no exceda la premisa. ↩︎