Del mercado de las ideas al mercado del carpetazo: libertad de expresión, censura previa e interpretación prudencial de la Constitución

Introducción.

A estas alturas nadie duda que la interpretación jurídica es una tarea que debe equilibrar la fidelidad al texto con una comprensión profunda de los valores que subyacen en él¹. Particularmente encuentro en la figura de Hadley Arkes uno de los juristas que propone con mayor claridad una reconciliación entre el originalismo y el derecho natural. Probablemente en ese derrotero ha trazado un camino que recuerda el legado halájico en orden a la ingente necesidad de combinar el sentido literal de una disposición con la búsqueda de su propósito ético y espiritual. Es que, en definitiva, en ambas tradiciones, el derecho no es un fin en sí mismo, sino un medio para servir al bien común y promover la justicia². Precisamente en ese marco e comprensión, la interpretación de la ley se concibe como un acto de discernimiento, habidas cuentas de que el juez no puede contentarse con repetir la letra desnuda, porque el texto sin espíritu se convierte en un ídolo rígido, incapaz de responder a la vida. Ciertamente tampoco puede apartarse arbitrariamente de la letra, toda vez que correría el riesgo de reemplazar la voz de la norma por su propio capricho. 

Ese temperamento es apropiado a la hora de escrutar el sentido y alcance de las normas constitucionales que disciplinan el ejercicio de la libertad de expresión. Desde la literalidad, por ejemplo, de la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos podría precaverse la inconstitucionalidad de cualquier ley que restringa la libertad de expresión o de prensa. Lo mismo podría pregonarse respecto del constituyente argentino en cuanto estableció que: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (…) de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa (…)”.

Arkes sostiene que este derecho no es absoluto; su propósito es promover el debate democrático y la búsqueda de la verdad. De manera similar, en la halajá, la libertad de expresión no puede justificar el daño a otros ni la difamación (lashón hará), ya que la ley busca equilibrar los derechos individuales con la armonía social y el respeto mutuo. Es relevante mencionar que en ambos casos se observa que la literalidad del texto debe interpretarse en función de los valores superiores que busca preservar³.

También el conflicto entre la libertad de expresión y la seguridad de una población es conducente para preguntarse sobre la demanda de interpretar la ley más allá del texto y con perspectiva comunitaria. Es que, en efecto, cabe preguntarse hasta qué punto puede limitarse un derecho fundamental para proteger otros bienes jurídicos como la seguridad colectiva. Seguramente, este dilema se intensifica en casos extremos, como el de un periodista que revele planes militares estratégicos, comprometiendo la seguridad civil y nacional. Acaso la interpretación de la prohibición de censura previa en estos contextos debe equilibrar principios esenciales como el bien común, la protección de derechos fundamentales y la razonabilidad de las restricciones. 

Claramente, la libertad de expresión es uno de los pilares de la democracia, ya que permite el debate público, la fiscalización del poder y la difusión de ideas. En muchas constituciones, como la de los Estados Unidos y la de Argentina, se protege en términos amplios, y se rechaza la “censura previa” como una interferencia indebida del Estado en la difusión de información. 

En el caso de la prohibición de censura previa, la clave probablemente resida en distinguir entre la censura generalizada –que bloquea cualquier contenido antes de su publicación– y las restricciones específicas que responden a circunstancias excepcionales. Por ejemplo, un tribunal podría autorizar una medida preventiva si la publicación de ciertos datos constituye un daño inmediato, claro y grave para la seguridad colectiva. En el caso planteado, un periodista que publica planes militares estratégicos podría generar riesgos concretos, como sabotajes, ataques a civiles o desestabilización del país.

En consecuencia, vale preguntarse si la libertad de expresión no debería entenderse en relación con otros derechos y valores constitucionales. En este caso, la seguridad colectiva –un componente esencial del bien común– podría justificar restricciones temporales o preventivas si existe un riesgo directo e inminente. 

No en vano en el derecho norteamericano, esta doctrina (derivada de casos como Schenck v. United States) establece que las restricciones a la libertad de expresión son válidas cuando el discurso crea un peligro claro e inminente para un interés público sustancial, como la seguridad nacional. Es que, en efecto, si bien el periodismo tiene la función de informar, en casos excepcionales podría imponerse un límite a la publicación de información sensible que comprometa la seguridad nacional o civil. Sin duda alguna este límite no debería extenderse a temas que solo resulten inconvenientes o embarazosos para el gobierno, sino que debe aplicarse exclusivamente a datos cuya difusión cause daños irreparables⁴.

En muchos sistemas legales, como el argentino, aparentemente se prohíbe la censura previa, pero se permite la responsabilidad ulterior por los daños ocasionados por el ejercicio abusivo de la libertad de expresión. Sin embargo, una interpretación literal y absoluta de esta prohibición puede entrar en conflicto con el bien común en situaciones excepcionales donde el ejercicio irrestricto de este derecho comprometa otros valores fundamentales, como la seguridad colectiva. 

De seguro, la interpretación jurídica, en este contexto, debe trascender el texto literal para considerar su propósito más amplio: garantizar una convivencia armónica y proteger tanto los derechos individuales como el bienestar colectivo. Porque va de suyo que la libertad de expresión no es un fin en sí mismo, sino un medio para fortalecer el debate público, la búsqueda de la verdad y el control del poder. Pero, cuando su ejercicio pone en riesgo derechos esenciales, como la vida, la integridad o la seguridad de una población, el bien común exige que este derecho sea limitado de manera razonable y proporcional⁵.

II. El juicio de razonabilidad y proporcionalidad aplicado a la posibilidad de la censura previa.

Desde esta perspectiva, la censura previa no debe ser entendida como una prohibición absoluta. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad ofrecen un marco para determinar cuándo es legítimo limitar preventivamente la difusión de información. Un modelo de interpretación orientado al bien común debe responder a preguntas clave: ¿Es el daño previsible y grave? ¿Existen alternativas menos restrictivas? ¿Se justifica la limitación en el contexto de los derechos y deberes constitucionales? Estas consideraciones garantizan que cualquier restricción sea excepcional y justificada.

En ese sentido, la doctrina del “daño claro e inminente”, desarrollada en el derecho norteamericano, proporciona un criterio útil para este análisis. Según esta doctrina, la libertad de expresión puede ser limitada cuando existe una amenaza directa y verificable a un interés público sustancial, como la seguridad nacional. Aplicada al caso de la revelación de planes militares, esta doctrina permite medidas preventivas, siempre que se demuestre que el daño es inevitable si la información es publicada⁶.

Por un lado, se encuentra la visión absolutista de los derechos fundamentales, que sostiene que estos representan un mandato incondicional, irreductible y no susceptible de limitación alguna. Bajo este prisma, la dignidad humana exige que ciertos derechos —piénsese en la prohibición de la tortura, el derecho a la vida o la libertad de conciencia— no puedan ser relativizados en ningún contexto, porque hacerlo significaría vaciarlos de contenido esencial. Esta postura se apoya en la idea de que, si admitimos excepciones, abrimos la puerta a abusos estatales disfrazados de “emergencia”.

En contraposición, el enfoque relacional con el bien común considera que los derechos fundamentales no existen en un vacío, sino en un entramado social en el que inevitablemente colisionan con otros bienes constitucionales. Desde esta perspectiva, los derechos no son mandatos absolutos, sino principios que deben armonizarse. Así, en circunstancias extraordinarias —emergencias sanitarias, catástrofes naturales, amenazas a la seguridad colectiva— el Estado podría imponer restricciones temporales o moduladas, siempre bajo criterios de proporcionalidad, razonabilidad y control judicial estricto.

Este debate recuerda principios de la halajá (la ley judía), donde incluso las mitzvot (mandamientos) pueden ser apartadas en circunstancias excepcionales, como la preservación de la vida (pikuaj nefesh). En la halajá, pikuaj nefesh establece que la vida humana tiene prioridad sobre prácticamente cualquier mandamiento, salvo tres excepciones: idolatría, asesinato y relaciones prohibidas. Por ejemplo, un médico puede trabajar en Shabat si es necesario para salvar una vida, incluso cuando el descanso sabático es un mandamiento clave. Ciertamente este principio resalta que, aunque las normas tienen una autoridad divina, no son fines en sí mismas; están al servicio de valores superiores, como la protección de la vida y la comunidad⁷.

Claramente este razonamiento encuentra paralelos claros en el derecho constitucional cuando se considera el conflicto entre la libertad de expresión y la seguridad colectiva. La libertad de expresión es un derecho fundamental, pero no absoluto. En situaciones donde el ejercicio de este derecho pone en peligro bienes esenciales, como la vida y la seguridad de una población, el principio del bien común puede justificar una excepción. De manera similar al pikuaj nefesh, el derecho debe responder a las exigencias del momento sin abandonar su marco normativo general⁸.

La idea de que todo derecho fundamental es un un“mandato de optimización” que puede ser derrotado se fundamenta en la práctica misma de la aplicación jurídica. En la jurisprudencia internacional y local, se reconocen límites razonables a los derechos fundamentales cuando estos entran en conflicto con otros bienes o derechos. La relación entre la halajá y el derecho constitucional radica en el reconocimiento de que las normas no operan en un vacío. Tanto en la tradición jurídica como en la tradición religiosa, los mandatos están integrados en sistemas más amplios que consideran el impacto de las normas en el contexto concreto. En ambos casos, el objetivo no es debilitar los derechos o las mitzvot, sino garantizar que su aplicación sirva al propósito superior para el cual fueron diseñados⁹.

Claramente, en consecuencia, la propuesta de Hadley Arkes para reconciliar el originalismo con el derecho natural encuentra un paralelismo profundo en las enseñanzas halájicas, donde la interpretación legal equilibra el texto y su propósito ético. En ambos casos, el derecho se concibe como un instrumento para el bien común, y la tarea del intérprete es garantizar que las normas reflejen tanto su literalidad como su finalidad moral¹⁰. 

III. El mercado de las ideas y la industria del carpetazo

En ese estado de cosas, conviene comenzar recordando que la democracia, desde su infancia moderna, se ha nutrido de un aire indispensable y, al mismo tiempo, frágil. Ese oxígeno invisible lo intuyó Holmes en Abrams v. United States, al proponer el mercado de las ideas como el escenario donde la verdad no se impone por decreto, sino que emerge de la fricción constante entre opiniones rivales. Seguramente más tarde lo consolidó Brandeis en Whitney v. California, alque,vertir que frente al discurso nocivo, el verdadero remedio no reside en la mordaza estatal, sino en la expansión de la palabra, en la pedagogía del disenso y en la confianza en que la libertad misma puede corregir sus excesos¹¹. A fuerza de repetición, aquella metáfora terminó erigiéndose en dogma liberal, pues se asumió que el pluralismo solo puede sostenerse si las palabras circulan sin trabas y si, en esa competencia abierta, la verdad desplaza paulatinamente a la mentira¹².

Sin embargo, junto a ese mercado ideal fue creciendo otro mercado, paralelo y tóxico, donde ya no se contrastan razones, sino que se trafican carpetazos. En ese subsuelo lo que circula no son argumentos, sino audios robados, hackeos de celulares, cámaras ocultas en hoteles de paso, escuchas penitenciarias y espionaje ilegal de Estado. De un lado queda el aire; del otro, apenas humo. Y mientras el primero oxigena la vida democrática, el otro asfixia su respiración más elemental¹³.

No es preciso exagerar para comprender que la Argentina terminó convirtiéndose en un verdadero laboratorio de esta práctica perversa. Y conviene subrayar que no se trata de episodios aislados, sino de un engranaje aceitado, con proveedores, distribuidores y consumidores que interactúan en un circuito estable de espionaje, filtraciones y manipulación informativa¹⁴.

Podría sostenerse que los proveedores serían jueces complacientes, organismos de inteligencia que nunca habrían abandonado la pulsión de vigilar y policías con acceso privilegiado a registros. A su vez, los distribuidores serían aquellos periodistas y programas de televisión donde los audios podrían aparecer con la precisión de un libreto. Finalmente, los consumidores seríamos todos nosotros, ciudadanos que, hastiados de la política, terminaríamos devorando escándalos como si fueran pruebas judiciales¹⁵.

Por eso vale repasar algunos ejemplos que ilustran el patrón.

Primero, podrían recordarse las conversaciones entre Cristina Kirchner y Oscar Parrilli, difundidas en 2017, editadas con morbo y presentadas como prueba de internas partidarias, cuando en rigor se trataba de diálogos irrelevantes para cualquier expediente judicial.Luego, las escuchas a abogados y defendidos en Ezeiza, que violaron de manera frontal el secreto profesional, transformando en espectáculo televisivo lo que debía permanecer como garantía sagrada del debido proceso.Después, la voz quebrada de Héctor Timerman, pidiendo autorización judicial para viajar al exterior a tratarse de una enfermedad terminal. Ese ruego íntimo terminó convertido en carnada mediática, sin compasión alguna.Más tarde, el llamado “Operativo Puf”, en el que se usaron conversaciones privadas de exfuncionarioskirchneristas presos para instalar la idea de una conspiración contra la causa “Cuadernos”. Ya en tiempos recientes, el hackeo al celular de Marcelo D’Alessandro, cuyos supuestos chats con jueces y empresarios circularon en medios hasta forzar su renuncia. Tampoco podemos olvidar el hallazgo de las 105.000 escuchas acumuladas por la AFI, una cifra que impresiona porque equivale a la radiografía entera de un país escuchado y almacenado como arsenal de futuros carpetazos- Y como si eso fuera poco, la revelación de que las familias del ARA San Juan, mientras lloraban a los 44 tripulantes y exigían respuestas, eran vigiladas por la inteligencia estatal. Finalmente, los hackeos de cuentas y redes sociales —teléfonos vulnerados, correos abiertos, material íntimo exhibido en portales sensacionalistas— muestran la versión 2.0 de este mercado.

Cada caso, distinto en la superficie, comparte un denominador común: la instrumentalización de la intimidad como mercancía.

IV. La falacia de la ponderación

Conviene ahora interrogar la justificación habitual: “el interés público lo exige”. Esa frase se repite como conjuro. Sin embargo, la ponderación nació para resolver conflictos entre derechos fundamentales —la libertad de expresión frente a la intimidad, el derecho a informar frente al honor— y no para enfrentar un delito contra un interés difuso.

La afirmación de que los jueces no ponderan derechos, sino que simplemente realizan una subsunción condicional de aquellos a la verificación de excepciones legales, subestima la complejidad del ejercicio judicial en sistemas constitucionales modernos y pasa por alto la dimensión interpretativa y creativa inherente al rol de los jueces. Si bien es cierto que en muchos casos los jueces operan dentro de un marco de reglas claras, en aquellos casos donde los derechos fundamentales entran en conflicto o donde las normas resultan ambiguas o incompletas, la simple subsunción no es suficiente. En estos escenarios, el derecho exige algo más: un juicio prudencial, una evaluación de valores y principios en juego, que trasciende la mera verificación de excepciones legales .

La subsunción condicional, como planteamiento, reduce el papel del juez a una operación mecánica: identificar un caso concreto, buscar una norma general y determinar si los hechos encajan dentro de la hipótesis normativa. Este modelo funciona bien en situaciones en las que las reglas son claras y no hay conflictos de derechos. 

Sin embargo, en el ámbito del derecho constitucional y los derechos fundamentales, esta aproximación es insuficiente por varias razones:

1.La colisión de derechos requiere ponderación: en casos donde derechos fundamentales entran en conflicto —como la libertad de expresión frente al derecho al honor, o el derecho a la propiedad frente a necesidades sociales—, no existe una regla que proporcione automáticamente una solución. Los jueces deben evaluar cuál de los derechos en juego tiene mayor peso en las circunstancias específicas, un ejercicio que exige ponderación y no mera subsunción. Aquí, los principios constitucionales funcionan como mandatos de optimización, como sostiene Alexy, y deben ser realizados en la mayor medida posible según las condiciones del caso.

2.La insuficiencia de las normas generales: en muchas ocasiones, las normas son ambiguas, están incompletas o no prevén excepciones específicas para los casos concretos. La subsunción condicional no tiene herramientas para resolver estas lagunas, mientras que la ponderación sí permite a los jueces interpretar y adaptar el derecho a las circunstancias particulares, respetando la coherencia del sistema normativo.

3. La justicia del caso concreto: la subsunción condicional no siempre garantiza que la solución sea justa en términos sustantivos, ya que aplica la norma de manera rígida, sin considerar las particularidades del caso.

Por el contrario, la ponderación introduce una evaluación contextual que permite alcanzar decisiones más equitativas, alineadas con los principios de justicia y proporcionalidad.

4. La evolución de los derechos: en sistemas constitucionales dinámicos, los jueces son responsables de interpretar los derechos a la luz de los cambios sociales y culturales. Este rol no puede reducirse a la subsunción de casos en normas preexistentes; requiere una labor interpretativa que incluye ponderar valores, principios y derechos en conflicto para garantizar que la Constitución siga siendo relevante y efectiva.

En esa comprensión del tema, cabe hacer notar que un hackeo, una escucha ilegal o un secuestro filmado no podrían nunca ser entendidos como derechos, sino como infracciones penales. Y conviene subrayar que los delitos no se colocan en la balanza junto a los derechos. Con toda verdad, la tortura no se pondera frente al interés público en conocer la verdad, del mismo modo en que el hackeo no se sopesa frente a la mera curiosidad pública. Allí no existe proporcionalidad posible: lo que existe, más bien, es un error de categoría.

En ese sentido, cabe recordar que la teoría de la ponderación parte de un presupuesto: la existencia de dos bienes constitucionalmente protegidos que entran en tensión, y cuya colisión requiere un ajuste razonable. La proporcionalidad —con sus subtests de idoneidad, necesidad y balance— solo tiene sentido cuando se enfrentan valores con igual dignidad normativa.

Sin embargo, cuando lo que está en juego es un delito —como la tortura, el hackeo, la escucha clandestina o el secuestro filmado— ya no estamos en el terreno de los derechos en tensión, sino en el de las infracciones a un orden mínimo de civilización jurídica. Un derecho fundamental nunca puede situarse en pie de igualdad con una infracción penal, porque el delito no es un “derecho en conflicto” sino su negación. Pretender ponderar allí sería como equiparar el aire con el humo, lo vital con lo corrosivo.

La ponderación exige siempre una simetría de valores, y justamente aquí solo hay asimetría radical. Así como la tortura se encuentra prohibida en términos absolutos —sin que exista interés público capaz de justificarla— del mismo modo el espionaje ilegal, el hackeo de comunicaciones o la difusión de escuchas clandestinas no pueden convertirse en derechos por la sola vía de invocar la libertad de expresión o la curiosidad pública. Hablar de proporcionalidad en estos escenarios es, entonces, cometer un error de categoría: situar en la misma balanza lo que pertenece a dimensiones inconmensurables.

Por eso, la teoría de la ponderación se vuelve inaplicable. Y el juez, lejos de calcular pesos relativos, debe reconocer el límite infranqueable: allí donde el delito comienza, el discurso constitucional se termina.

En esa equivocada comprensión del asunto, se termina legitimando lo ilícito bajo la coartada de su supuesta utilidad. Pero el derecho no surge del delito: lo que nace viciado permanece viciado.

En esa inteligencia, corresponde prestar atención a un precedente que, lejos de garantizar justicia, consagró una regla injusta. Me refiero al caso Bartnicki v. Vopper. En 2001, la Corte Suprema de Estados Unidos resolvió que un periodista podía difundir un audio interceptado ilegalmente por un tercero, siempre que el contenido tuviera interés público. El interceptador sería sancionado, pero el periodista quedaba blindado tras el escudo de la Primera Enmienda.

Esa decisión, celebrada en su momento como un triunfo de la prensa, constituye en verdad una coartada peligrosa. Porque convierte a la prensa en lavadero de ilícitos: lo que un delincuente roba, un periodista puede blanquear¹⁶.

Roma nos lo enseñó con una claridad que todavía resuena: nemo plus iuris transferre potest quam ipsehabet. Nadie puede transmitir un derecho más amplio que aquel que efectivamente posee. De allí se sigue, sin esfuerzo lógico, que si el interceptador carecía de todo derecho a difundir, menos aún podía el periodista arrogarse tal facultad. El vicio de origen no se purifica por traslación; por el contrario, se arrastra y se agrava.

El originalismo, que busca el sentido histórico de la Primera Enmienda, debería condenar el fallo porque en 1791 la interceptación de correspondencia era delito grave y afrenta al honor. Los Framers jamás imaginaron que la enmienda protegería la explotación de material robado. Bartnicki expande ilegítimamente la cobertura constitucional. Inclusive el purposivismo, que interpreta según la finalidad, también debería hacerlo. Porque la Primera Enmienda nació para oxigenar el debate democrático, no para convertir a la prensa en cómplice de delitos. Permitir que un periodista difunda material ilícito no fortalece la democracia.

Con Rehnquist, con Scalia y Thomas, advirtió en disidencia que la decisión enfría la comunicación privada y erosiona la confianza en la tecnología. Breyer, si bienconcurrente, subrayó que el caso debía leerse como estrecho y excepcional. Hasta dentro de la Corte había conciencia de la fragilidad del holding.

En definitiva, el mercado de las ideas, en su versión ideal, aparece como un espacio abierto de competencia donde la verdad y el error se disputan en condiciones de libertad. El mercado del carpetazo, en cambio, se revela como un esquema oligopólico en el que pocos producen, pocos distribuyen, muchos consumen. 

Probablemente la censura previa ya no conserve sentido alguno en tiempos en que cualquier contenido puede viralizarse en un santiamén, expandiéndose por redes digitales con una velocidad que ningún juez ni decreto logra contener. De allí que la respuesta no sea censura previa ni mordaza, sino higiene institucional. En ese sentido debe reforzar la exclusión probatoria, para impedir que lo ilícito legitime juicios mediáticos. Al unísono Imponer responsabilidad a quienes comercien con audios robados o hackeados.

Lo dicho hasta aquí permite concluir sin rodeos. El mercado de las ideas oxigena; el mercado del carpetazo intoxica. Ayer fueron Cristina, Parrilli, Timerman, los presos de Ezeiza. Hoy son D’Alessandro, las familias del ARA San Juan. Porque no se trata de Milei ni de Cristina, de oficialismo ni de oposición. Se trata, sencillamente, de la República. De seguro la República no respira con humo de cloaca, sino con aire limpio, transparente, capaz de sostener la dignidad de una ciudadanía que delibera en libertad

El derecho romano lo legó como advertencia: nemo plus iuris. Nadie transmite un derecho mayor que el que posee. Lo que nace ilícito, ilícito permanece. Y ningún tribunal, por más elevada que sea su investidura, puede transformar ese vicio en virtud.

1. Hadley Arkes, en obras como Beyond the Constitution (Princeton: Princeton University Press, 1990), pp. 3-30, se ha ocupado de integrar el originalismo —enfoque que busca anclar la interpretación constitucional en la intención original y en el sentido del texto fundacional— con los principios del derecho natural, superando así el aparente antagonismo entre lealtad textual y consideraciones morales. Esta reconciliación sugiere que la comprensión literal de las normas debe estar siempre iluminada por los valores éticos que les dan sentido. La propuesta de Arkes se asemeja a la metodología halájica, donde las normas derivadas de la Torá y el Talmud no se aplican de manera rígidamente literal, sino que se interpretan a la luz de principios éticos y espirituales, buscando su finalidad última: la promoción del bien común y la justicia. Véase Menachem Elon, Jewish Law: History, Sources, Principles (Philadelphia: Jewish Publication Society, 1994), vol. 1, pp. 106-117, para el análisis del peshat (interpretación literal) y el midrash (interpretación contextual) en la formación de la halajá. Estas herramientas interpretativas no solo preservan la autoridad del texto, sino que también permiten su adaptación a nuevas circunstancias, manteniendo la coherencia con valores perennes como la dignidad humana y la equidad.Del mismo modo, en el ámbito iusfilosófico contemporáneo, autores como John Finnis, Natural Law and Natural Rights, 2ª ed. (Oxford: Clarendon Press, 2011), pp. 23-66, y Robert P. George, In Defense of Natural Law (Oxford: Clarendon Press, 1999), pp. 17-45, destacan que el derecho no puede ser entendido como un fin en sí mismo, sino que debe apuntar al florecimiento humano y a la realización de bienes básicos, de modo que la mera literalidad normativa se enriquezca mediante la racionalidad práctica y la prudencia moral. En síntesis, tanto la propuesta de Arkes como la tradición halájica convergen en la idea de que el derecho debe servir a un propósito superior —la justicia y el bien común—, integrando la lealtad textual con una dimensión ética que trasciende las circunstancias históricas y asegura la vigencia de valores universales. ↩︎
2. Hadley Arkes ha dedicado una parte sustancial de su obra a explorar las relaciones entre el derecho natural, la justicia, la moral y la interpretación constitucional, buscando reconciliar el originalismo con principios éticos fundamentales. Véase, entre sus trabajos más relevantes: First Things: An Inquiry into the First Principles of Morals and Justice (Princeton: Princeton University Press, 1986), donde se adentra en los cimientos filosóficos de la moral y la justicia, articulando las nociones de ley natural y su relevancia en el orden jurídico. Beyond the Constitution (Princeton: Princeton University Press, 1990), donde cuestiona la visión positivista del derecho constitucional y propone la incorporación de principios morales objetivos para interpretar el texto constitucional más allá de su literalidad. Natural Rights and the Right to Choose (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), en el que analiza el debate sobre el aborto a la luz de los derechos naturales, sosteniendo que la protección de la vida no puede depender únicamente del arbitrio mayoritario o de la voluntad política circunstancial. Constitutional Illusions and Anchoring Truths: The Touchstone of the Natural Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2010), que profundiza en la idea de “verdades ancladas” —principios objetivos e inmutables— como fundamento normativo para las decisiones constitucionales. Mere Natural Law: Originalism and the Anchoring Truths of the Constitution (Washington, D.C.: Regnery Publishing, 2023), su obra más reciente, que consolida su propuesta de un originalismo enriquecido por el derecho natural, capaz de evitar el relativismo moral y el vacío ético en la interpretación constitucional. “The Natural Law Challenge”, Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 36, no. 3 (2013), pp. 961-970, donde responde a las críticas del positivismo jurídico, insistiendo en que la ley natural ofrece un criterio racional para medir la justicia de las normas positivas. Hadley Arkes, Josh Hammer, Matthew Peterson y Garrett Snedeker, “A Better Originalism”, The American Mind (2021), un manifiesto que propone una renovación del originalismo estadounidense, integrando los principios del derecho natural para alinear el proyecto constitucional con fines morales y teleológicos. Estas obras, en conjunto, muestran la evolución del pensamiento de Arkes y su intento por recuperar el vínculo entre la letra del derecho, las convicciones éticas subyacentes y el bien común, un ideal que guarda resonancias con tradiciones jurídicas como la halajá, donde la literalidad normativa se articula con la búsqueda permanente de justicia y dignidad humana. ↩︎
3. Hadley Arkes destaca que la libertad de expresión, protegida por la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, no debe entenderse como un derecho absoluto, sino como un instrumento orientado al debate democrático y la búsqueda de la verdad. Véase Hadley Arkes, Beyond the Constitution (Princeton: Princeton University Press, 1990), pp. 53-72, donde el autor analiza cómo la interpretación originalista, reforzada por principios morales objetivos, puede equilibrar los fines de la Primera Enmienda con las exigencias del bien común. Esta perspectiva contrasta con una lectura meramente literal, que, de considerarse desvinculada de sus fines éticos, podría amparar expresiones que minan la dignidad humana o la cohesión social. En la halajá encontramos una lógica análoga. Si bien el habla es un rasgo distintivo de la racionalidad humana y de su libertad, no toda forma de expresión está permitida. La prohibición de la difamación (lashón hará) se basa en la premisa de que la palabra maliciosa no solo daña la reputación del otro, sino que erosiona la armonía comunitaria y la justicia relacional. Véase Maimónides, Hiljot Deot 7:2-5, donde se detalla el alcance de las restricciones sobre el habla perjudicial, y el Sefer Jafetz Jaim del Rabino Israel Meir Kagan, una obra de referencia sobre el tema. Al igual que en el caso del derecho estadounidense, la halajá no se limita a una literalidad normativa, sino que integra su sentido a la luz de los valores superiores que persigue —la dignidad humana, la paz social y la integridad moral— impidiendo que el ejercicio de un derecho individual (la palabra) se convierta en herramienta de opresión o injusticia. De esta forma, tanto en la tradición jurídica estadounidense, a la luz de las ideas de Arkes, como en la halájica, el texto legal no se entiende de manera estática o absoluta. Por el contrario, su interpretación se articula con las finalidades éticas y sociales que la norma busca alcanzar, asegurando que la literalidad del enunciado normativo no se desvíe de su vocación original: servir al bien común, la justicia y la dignidad de las personas. ↩︎
4. La doctrina que permite restricciones a la libertad de expresión en situaciones de peligro inminente o grave para la seguridad nacional tiene uno de sus precedentes más conocidos en Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919), donde la Corte Suprema de Estados Unidos estableció el estándar del “clear and present danger” (peligro claro e inminente) para justificar limitaciones a la Primera Enmienda. Posteriormente, Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931), estableció que la censura previa es casi siempre inconstitucional, salvo casos excepcionales —como la difusión de información que ponga en riesgo la seguridad militar durante una guerra—. En New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971), caso de los “Papeles del Pentágono”, la Corte reafirmó que el gobierno tiene la carga de demostrar un daño directo, inevitable y grave a la seguridad nacional para justificar la censura previa de una publicación. Estos precedentes subrayan que la mera inconveniencia o incomodidad política no basta para restringir la libertad de prensa; el criterio se orienta a evitar daños irreparables e inmediatos. Véase Thomas I. Emerson, The System of Freedom of Expression (New York: Random House, 1970), pp. 9-18, donde se discute la tensión entre la seguridad nacional y la libertad de prensa, y Frederick Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry (Cambridge: Cambridge University Press, 1982), pp. 80-93, sobre la justificación teórica de las excepciones limitadas a la prohibición de censura previa. Por otro lado, en la halajá, la limitación de la difusión de información dañina (lashón hará) responde a principios similares: la protección de la dignidad humana y la cohesión social exige que la libertad de expresión no sirva para causar perjuicios irreversibles. De este modo, tanto en la tradición estadounidense como en la halájica, la libertad de expresión no es un fin absoluto, sino un medio que debe conciliarse con otros valores superiores, entre ellos la seguridad colectiva y la justicia. ↩︎
5. La Constitución argentina establece la prohibición de censura previa en su art. 14 y, más específicamente, en el art. 32, al proscribir leyes que restrinjan la libertad de imprenta. Sin embargo, esta interdicción no es interpretada en términos absolutamente literales, sino a la luz de su finalidad esencial: proteger el debate público, el control del poder y el acceso a la información veraz. Véase Néstor Pedro Sagüés, Derecho Constitucional (Buenos Aires: Astrea, 2002), t. 3, pp. 221-233, donde se analiza la relación entre la libertad de expresión, la prohibición de censura previa y el bien común en el contexto constitucional argentino. Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada (Buenos Aires: Ediar, 1995), pp. 290-298, examina cómo la función social de la prensa y la difusión de ideas se concilian con la responsabilidad ulterior por daños derivados de un uso abusivo de la libertad de expresión. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que, si bien no puede imponerse censura previa, es legítimo establecer responsabilidades posteriores si el ejercicio de la libre expresión afecta derechos de terceros o bienes jurídicos fundamentales. Véase, por ejemplo, Fallo CSJN, “CIPPEC c. EN – MDS s/ amparo”, del 11/11/2010, donde se reafirma la prohibición de censura previa, pero se admite la exigencia de responsabilidades ulteriores ante contenidos falsos o dañinos. Asimismo, la Corte ha aceptado que situaciones excepcionales pueden justificar restricciones a la difusión de información sensible, siempre que se cumplan criterios de estricta necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, evitando que la seguridad nacional u otros valores esenciales queden comprometidos por una difusión irresponsable. Véase también la influencia de la doctrina internacional, en particular el art. 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que admite responsabilidades ulteriores para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas. Este enfoque se alinea con el razonamiento esbozado en tradiciones jurídicas comparadas y filosóficas: la libertad de expresión no puede desentenderse del bien común. Su ejercicio, si bien amplio, no es absoluto, y al interpretar la prohibición de censura previa se deben tener en cuenta otros valores constitucionales, evitando que el texto se convierta en un obstáculo a la protección de derechos esenciales. De igual modo que la halajá limita la palabra cuando daña injustamente al prójimo, la interpretación constitucional argentina, sin desconocer la regla de no censura, admite restricciones puntuales y excepcionales en favor de la cohesión social, la dignidad humana y la seguridad colectiva. ↩︎
6. La doctrina del “daño claro e inminente” (clear and present danger) fue establecida por la Corte Suprema de Estados Unidos en Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919), decisión en la que el juez Oliver Wendell Holmes Jr. afirmó que la libertad de expresión no protege palabras cuyo efecto inmediato puede ser comparable al de “gritar falsamente ‘¡Fuego!’ en un teatro abarrotado”. Posteriormente, esta doctrina fue desarrollada y matizada en casos como Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951) y Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969). En estos precedentes se precisó que las restricciones a la libertad de expresión deben fundarse en la existencia de un daño identificable, directo y próximo a un interés público sustancial, como la seguridad nacional o el orden público. Véase Thomas I. Emerson, The System of Freedom of Expression (New York: Random House, 1970), pp. 9-18, para una discusión sobre el alcance y las limitaciones de este estándar. En el contexto específico de la difusión de planes militares, la aplicación de esta doctrina permitiría adoptar medidas preventivas, siempre que se demuestre con un alto grado de certeza que la publicación de dichos datos produciría un daño inevitable y severo a la seguridad colectiva. Este criterio intenta conciliar el principio de no imponer censura previa con la necesidad de salvaguardar bienes esenciales, reflejando la tensión constante entre la libertad individual y la protección del bien común. ↩︎
7. El principio de pikuaj nefesh, según el cual la preservación de la vida humana prevalece sobre la mayoría de las mitzvot, se encuentra profundamente arraigado en la tradición halájica. El Talmud establece este principio en Yoma 85b, donde se explica que se pueden transgredir normas del Shabat para salvar una vida. Maimónides (Rambam), en Mishné Torá, Hiljot Shabat 2:1-3, codifica este criterio, subrayando que el objetivo de las leyes es favorecer la vida y la salud de las personas. Sobre la excepción de las tres transgresiones que no pueden cometerse ni siquiera para salvar una vida —idolatría, asesinato e incesto— véase Talmud Pesajim, 25a. Esta mirada ilustra que, aun cuando las normas sean de origen divino y posean una autoridad suprema, la halajá no las concibe como fines inquebrantables por sí mismos, sino como medios para promover el bienestar humano y el orden moral. Véase Menachem Elon, Jewish Law: History, Sources, Principles (Philadelphia: Jewish Publication Society, 1994), vol. 1, pp. 90-117, para un análisis del equilibrio entre la literalidad normativa y las consideraciones éticas y espirituales. Esta lógica encuentra un paralelo en la discusión contemporánea sobre los derechos fundamentales: la mayoría de las teorías constitucionales, aun las que destacan la importancia de dichos derechos, admiten que, en situaciones extremas, como amenazas a la seguridad colectiva, puede ser necesario modular su ejercicio. La tensión entre los derechos concebidos como absolutos y la necesidad de salvaguardar valores esenciales del bien común pone de relieve la importancia del juicio prudencial y la interpretación teleológica, tanto en el ámbito secular como en el religioso. ↩︎
8. El paralelismo entre la lógica del pikuaj nefesh en la halajá y la modulación de derechos fundamentales en situaciones extremas, como el conflicto entre libertad de expresión y seguridad colectiva, se puede apreciar en varios sistemas constitucionales. El principio que admite límites a la libertad de expresión ante un peligro inminente para bienes esenciales encuentra su sustento en antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios. En el ámbito estadounidense, Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919), estableció el estándar del “clear and present danger”, mientras que casos posteriores, como Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969), precisaron que las restricciones deben apuntar a evitar un daño inminente y concreto. Véase Frederick Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry (Cambridge: Cambridge University Press, 1982), pp. 80-93, para una discusión sobre los fundamentos teóricos del límite a la libre expresión en aras del bien común. En el derecho comparado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), art. 13.2, permite responsabilidades ulteriores y restricciones a la libertad de pensamiento y expresión cuando son necesarias para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que dichas restricciones deben ser proporcionales, necesarias y no vaciar de contenido el derecho. Véase Opinión Consultiva OC-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, donde se analizan los alcances de la libertad de expresión en las Américas. Por su parte, la halajá, a través del principio de pikuaj nefesh, legitima la suspensión temporal de preceptos fundamentales cuando la vida humana está en juego. El Talmud (Yoma 85b) y Maimónides, Mishné Torá, Hiljot Shabat 2:1-3, destacan que el fin último de las normas es preservar la vida y la dignidad humana. Así como la ley judía admite que el respeto estricto a una mitzvá puede ceder ante la urgencia de salvar una vida, las constituciones contemporáneas prevén la posibilidad de restringir la aplicación literal de derechos, como la libertad de expresión, si su ejercicio irrestricto implica daños irreparables para la sociedad. La analogía subraya que, en contextos extraordinarios, el derecho no es estático ni autárquico, sino que integra valores superiores (la vida, la dignidad, la seguridad) a la interpretación normativa. Tanto la halajá como la teoría constitucional moderna reconocen que los derechos, aun siendo fundamentales, no son fines absolutos; su realización está siempre al servicio del bien común y la justicia, lo que permite al intérprete reaccionar con flexibilidad ante situaciones extremas, sin por ello desnaturalizar la esencia del orden jurídico. ↩︎
9. La idea de entender los derechos fundamentales como “mandatos de optimización” que pueden verse limitados (o “derrotados”) en determinados contextos se fundamenta en teorías desarrolladas por autores como Robert Alexy. En su Teoría de los Derechos Fundamentales (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007 [ed. orig. 1985]), pp. 81-99, Alexy concibe los derechos fundamentales como principios, es decir, normas que imponen la mayor realización posible de un bien jurídico, pero que, al entrar en conflicto con otros principios, deben ser ponderadas y eventualmente ceder ante otros bienes o derechos de igual relevancia. Este modelo de ponderación y equilibrio se encuentra ampliamente reconocido en la jurisprudencia internacional y constitucional, tanto en Europa (el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha establecido un método de ponderación sistemática de derechos en conflicto) como en América, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la protección de los derechos no es absoluta, pudiendo establecer límites razonables y proporcionales si están justificados por bienes colectivos apremiantes. En el ámbito constitucional argentino, la Corte Suprema ha aplicado criterios similares, admitiendo restricciones a derechos fundamentales bajo circunstancias excepcionales y mediante una justificación sólida (véase, por ejemplo, Fallo “CIPPEC c/EN – MDS s/ amparo”, CSJN, 11/11/2010), lo cual confirma la idea de que los derechos no operan en abstracto, sino integrados a un sistema más amplio de valores. Esta concepción encuentra un interesante correlato en la halajá. Aun cuando las mitzvot se conciben como mandamientos divinos, su aplicación no se aísla del contexto social y moral. El principio de pikuaj nefesh, que permite suspender preceptos ante el riesgo para la vida, muestra que las normas religiosas, si bien con pretensión de universalidad, no son inquebrantables en situaciones extremas. Véase Talmud Yoma 85b y Maimónides, Mishné Torá, Hiljot Shabat 2:1-3, donde se subraya la prioridad de la vida humana sobre la observancia literal del Shabat. Menachem Elon, Jewish Law: History, Sources, Principles (Philadelphia: Jewish Publication Society, 1994), vol. 1, pp. 90-117, explica cómo la halajá integra sus principios a un entramado moral y comunitario que orienta su interpretación. De este modo, tanto la teoría constitucional contemporánea, que entiende los derechos fundamentales como principios sujetos a ponderación, como la tradición halájica, que flexibiliza la aplicación de las mitzvot en función del bien superior de la vida y la comunidad, reconocen que las normas no operan en el vacío. Lejos de debilitar el valor de derechos o mandamientos, este enfoque busca asegurar que su aplicación responda al fin último para el cual fueron establecidos: la promoción de la dignidad humana, la justicia y el bien común. ↩︎
10. La convergencia entre la propuesta de Hadley Arkes, que integra el originalismo constitucional con principios del derecho natural, y el enfoque halájico, donde el texto normativo se interpreta a la luz de su finalidad moral y espiritual, destaca una visión del derecho como medio y no como fin. Arkes, en obras como Beyond the Constitution (Princeton: Princeton University Press, 1990), pp. 3-30, y Mere Natural Law: Originalism and the Anchoring Truths of the Constitution (Washington, D.C.: Regnery Publishing, 2023), enfatiza que la interpretación literal debe combinarse con la racionalidad moral subyacente a la norma, evitando el relativismo o el formalismo estéril. Véase también Hadley Arkes, Constitutional Illusions and Anchoring Truths: The Touchstone of the Natural Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2010), pp. 21-45, donde el autor ahonda en la necesidad de “verdades ancladas” que orienten la labor interpretativa. Este planteamiento encuentra un paralelo profundo en la tradición halájica. La halajá, si bien arraigada en textos sagrados (Torá, Talmud), no se limita a una literalidad inamovible; los sabios rabínicos han desarrollado métodos interpretativos —peshat, midrash, responsas rabínicas— que adaptan los preceptos a las circunstancias históricas sin desvirtuar su esencia ética. Menachem Elon, Jewish Law: History, Sources, Principles (Philadelphia: Jewish Publication Society, 1994), vol. 1, pp. 90-117, analiza cómo el estudio de las fuentes halájicas va más allá del texto, incorporando consideraciones morales y teleológicas. El principio de pikuaj nefesh, que prioriza la vida humana sobre otros preceptos, revela que el fin de la norma no es su cumplimiento rígido, sino el servicio a bienes supremos como la vida y la justicia. Véase Talmud Yoma 85b y Maimónides, Mishné Torá, Hiljot Shabat 2:1-3, para el tratamiento específico de la supresión temporal de normas en función de la vida humana. Tanto el paradigma arkesiano como la lógica halájica insisten en que el texto legal —sea la Constitución o la Torá— no opera en un vacío axiológico; por el contrario, ha de comprenderse y aplicarse en función de los valores superiores que le dan sentido. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, 2ª ed. (Oxford: Clarendon Press, 2011), pp. 23-66, destaca la importancia de la razón práctica y los bienes básicos como criterios normativos. Del mismo modo, la halajá armoniza letra y propósito, asegurando que el derecho no se convierta en un ídolo normativo, sino que cumpla su misión de promover el bien común, la dignidad humana y la justicia. En suma, la propuesta de Arkes, al igual que las enseñanzas halájicas, recupera la vocación original del derecho como mediador entre la norma y el bien moral, integrando fidelidad textual y finalidad ética para lograr un orden jurídico auténticamente humano. ↩︎
11. Oliver Wendell Holmes Jr., disenso en Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), 630; Louis D. Brandeis, concurrencia en Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927), 375; Robert C. Post, Democracy, Expertise, and Academic Freedom: A First Amendment Jurisprudence for the Modern State (New Haven: Yale University Press, 2012), 29. ↩︎
12. John Stuart Mill, On Liberty (London: John W. Parker and Son, 1859), 34–35; Alexander Meiklejohn, Free Speech and Its Relation to Self-Government (New York: Harper & Brothers, 1948), 26–27; Robert C. Post, Constitutional Domains: Democracy, Community, Management (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1995), 11–15. ↩︎
13. Owen M. Fiss, The Irony of Free Speech (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1996), 3–6; Cass R. Sunstein, Republic.com 2.0 (Princeton: Princeton University Press, 2007), 19–23. Ambos autores advierten que la metáfora del “mercado de ideas” puede volverse ilusoria cuando la circulación se contamina con asimetrías de poder o con prácticas ilícitas que degradan la deliberación pública. ↩︎
14. Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia, Informe sobre las actividades de inteligencia ilegal desarrolladas durante el período 2015–2019 (Buenos Aires: Congreso de la Nación Argentina, 2021), 17–23; Santiago O’Donnell, Argenleaks (Buenos Aires: Sudamericana, 2011), 45–51. Ambos documentos muestran cómo la práctica de los “carpetazos” y la utilización de información obtenida por medios ilícitos conforman un sistema organizado más que una suma de hechos aislados. ↩︎
15. Becerra, Martín, y Guillermo Mastrini. Los dueños de la palabra: Acceso, estructura y concentración de los medios en la América Latina del Siglo XXI. Buenos Aires: Prometeo, 2009. ↩︎
16. Bartnicki v. Vopper, 532 U.S. 514 (2001). ↩︎